LA SENTENCIA DE DORAL
Ayer 10 de octubre de 2014, la Honorable Juez Laureana Pérez Pérez emitió su Sentencia en el caso de Doral, declarando que el acuerdo del 2012 entre Hacienda y Doral es válido. Tuve la oportunidad de asistir a los cuatro días de vista envidenciaria y vi una juez competente e imparcial manejando un caso difícil y técnico. En mi opinión, hizo un buen trabajo durante el juicio y su Sentencia esta apoyada por la prueba. Ver aquí mis resúmenes de los cuatro días de vista:
Antes de comenzar, hay que entender que el Departamento de Hacienda NO IMPUGNÓ el acuerdo de 2006 donde se reconoce que Doral sobrepagó. Las controversias son “que el Estado probara el falseamiento de un hecho material en el Acuerdo Final de 2012, específicamente en lo que respecta a las Representaciones E y H. Con relación a la Representación E, el ELA debía presentar prueba de que Doral no realice un pago en exceso que le hiciera acreedora de un reintegro de $229,884,087. Del mismo modo, el Estado debía demostrar que Doral falto a la verdad en la Representación H, al expresar que el balance no autorizado de los IOs era de $766,280,289, en de vez de $652,463,797, lo que resultó en un reintegro mayor.” (pág. 3 de la Sentencia) “[L]a única controversia ante nuestra consideración es si el Departamento de Hacienda evidenció, con preponderancia de la prueba, que Doral falseó un hecho material y pertinente, que indujera a error a Hacienda al momento de otorgar el acuerdo contributivo en controversia.” (pág. 32)
La juez entonces procede a discutir el testimonio de las partes.
El primer testigo del ELA, quien tenía el peso de la prueba según determinado por el Tribunal Apelativo, lo fue el Sr. Lirio Soriano. Su testimonio fue limitado por el hecho de que el ELA no impugnó el acuerdo del 2006, en el cual el trabajó. Además, el Tribunal indicó que su testimonio no le mereció credibilidad por respuestas ambivalentes, contradicciones e inverosimilidad en algunas de sus contestaciones. Por ejemplo, Soriano dijo que el Banco Popular, para el cual trabaja, no era competidor de Doral a pesar de que ambos manejaban hipotecas, declaró no recordar si se le había solicitado la renuncia o no por un incidente con un USB. Más aún, la Juez determinó que el testimonio de Soriano pudo haber sido suprimido ya que no aportaba nada a las controversias del caso. (pág. 7 de la Sentencia)
Próximo testigo del ELA lo fue Xenia Vélez, abogada y CPA especializada en taxes (o como ella se auto cataloga, un “tax nerd”). Ella testificó que en el 2006 lo que se hizo fue permitirle a Doral crear un IO y que Hacienda, en vez de pagarle automáticamente a Doral, le concedió un derecho a amortizar el valor del IO, o sea $889,723,361 por 15 años. Esto es $59,314,891 anuales. Declaró que para la valorización del activo se tomó en consideración el riesgo financiero de Doral, el cierre de tres bancos, la crisis financiera del país, el reconocimiento del activo a Doral desde 2006 y el compromiso de institución de invertir $20 millones en programas para pequeños y medianos negocios. Vélez hizo varios ejercicios de razonabilidad de valorizar el derecho de Doral a tomar deducciones y para esa valorización había que determinar el monto del beneficio contributivo. Ella admitió que Doral no representó haber sobrepagado $152 millones en la Representación E del Acuerdo Final y que no uso es cantidad en el cálculo del reintegro de $229,884,087. Añadió que durante las discusiones, Doral envió un anejo donde detallaba el valor de los $889,723,361, el beneficio percibido por el banco por las amortizaciones y la cantidad que quería se le reconociera como sobrepago. La sentencia dice que Vélez indicó que Doral valoró el activo en $298,849,312 y que se llegó a ese valor al dividir $766,280,229 entre .39. Esto, sin embargo, es matemáticamente incorrecto y estoy seguro que la juez quiso decir multiplicar. El .39 es la tasa de impuestos. Mientras más alta, más era el sobrepago y por ende el beneficio a Doral. Hacienda no estuvo de acuerdo y se usó $766,280,229 X .30=$229,884,087. El .30 era una tasa más baja y menos beneficioso a Doral. (págs. 7-9. La discusión de la operación matemática, pág. 9, párrafos 30-32).
Un punto bien importante que indicó Vélez es que de haber enmendado Doral las planillas que comprendían el periodo del restatement, eso hubiese reducido la responsabilidad contributiva de Doral y que se si hubiese computado el un reintegro en ese momento, el banco hubiese tenido derecho a un reintegro mayor a $229,884,087 en 2006 (pág. 10). Esto es bien importante para los que reclaman la crisis presupuestaria, especialmente que los dólares de 2006 valen más que los de 2014. Food for thought.
La Lcda. Vélez también testificó que las personas que intervinieron en el Acuerdo Final de 2012 eran expertos y sabían la existencia de los anejos de las planillas y que en cada año constaba una deducción de la amortización. Manifestó demás que entendía que la intención de las partes en el Acuerdo Final de 2012 era disponer cuál había sido el beneficio utilizado por Doral, no la cantidad a amortizar y que tenía NOLs (Net Operating Losses) (pág. 12-13).
El tercer testigo del ELA lo fue el Sr. Juan Zaragoza, perito, a quién se menciona ahora mismo para substituir a la Lcda. Melba Acosta como Secretario de Hacienda. Tiene más de $1 millón en contratos con Hacienda. Hay que admitir que Zaragoza fue un buen testigo, convincente y nunca se puso a pelear con los abogados. Como veremos a continuación, no convenció al final a la juez por que fue victima de un efectivo contrainterrogatorio. No confundamos un buen testigo con un testigo que convencerá al juzgador, son dos elementos diferentes. Zaragoza tuvo que admitir que los únicos que podían testificar sobre la intención de las partes del Acuerdo Final de 2012 eran los envueltos en la misma y no era uno de ellos. Limitó su testimonio a aquello que había en los documentos. (pág. 13)
Zaragoza admitió en contrainterrogatorio que si Doral hubiera enmendado sus planillas en el 2006, luego del reestatment, se hubiera reflejado un sobrepago con derecho a reintegro, pero no podía decir cual era la cantidad específica ya que no tenía las herramientas para hacerlo. Admitió además, que la cantidad de $152 millones en la Representación E no fue material ni se relaciona a la cantidad de $229,884,087, pactada en el Acuerdo Final de 2012. (pág. 14) Aceptó además que la cantidad de $123,443,072 dispuesto en la Representación H, era la cantidad que Doral le había sacado provecho de la amortización acordada en 2006. (pág. 15) Tuvo que admitir Zaragoza que si sumaba los $113,816,492 de los NOL’s no amortizados a los $652,464,797, se obtenía el resultado de $766,280.289, que fue el número que se dispuso en la Representación H. Admitió que los $113,816,492 no utilizados durante el periodo de 2006-2012 se podían convertir en un NOL y que esto se podía arrastrar de año a año y que esto se hizo constar en el Acuerdo Final de 2012. (págs. 15-16) Lo que esto quiere decir es que Doral no pudo tomar la deducción total de $59,314,891 anuales en su totalidad y lo que sobraba que no pudo utilizar lo convirtió en un NOL que podía seguir arrastrando por años. Eso totalizaba los $113,816,492 que se mencionan en la sentencia.
Cuando se le preguntó a Zaragoza si era ilegal que Hacienda aceptara la inclusión de los NOLs en el balance no amortizado de los IOs en el Acuerdo Final de 2012, admitió que Hacienda tiene amplia discreción para llegar a acuerdos finales sobre situaciones contributivas particulares. Testificó además que este tipo de acuerdo se redacta con mucho cuidado, especialmente con contribuyentes sofisticados. (pág. 17)
Zaragoza testificó que las Representaciones E y H constituían falsas representaciones por que un DTA no se podía convertir en un derecho a reintegro, pero en contrainterrogatorio admitió que el Código de Rentas Internas ni alguna otra disposición legal especificaba tal prohibición. (pág. 18)
El cuarto testigo del ELA lo fue el Sr. César de Jesús, CPA quien es empleado del Sr. Zaragoza. Ni la Juez ni yo le dimos importancia a su testimonio. Ver página 18.
El último testigo del ELA lo fue la Secretaria de Hacienda Melba Acosta. Contrario a lo reportado en la prensa, Acosta no se vio cómoda ni confiada durante su contrainterrogatorio. Es obvio que la Secretaria gusta de tener el control y en contrainterrogatorio se carece de el.
Acosta testificó que al tomar la decisión de declarar nulo el acuerdo de 2012, no tomó en consideración que Doral había reducido los NOLs en el anejo de su planilla contributiva de 2012. Admitió que los $152 millones de la Representación E se referían a al responsabilidad contributiva de Doral y no a un sobrepago de $152 millones. Añadió que ya había encontrado falseamiento de un hecho pertinente sobre los $152 millones en la Representación E, siendo esto suficiente para anular el acuerdo. (pág. 20) Vemos pues que la misma Secretaria de Hacienda admite que su idea de falseamiento estaba equivocada.
Luego vino el primer testigo de Doral fue el Lcdo. Enrique Ubarri Baragaño, Vicepresidente de Doral y General Counsel del banco. Confirmó que Doral negoció con Hacienda en el 2012 y que sus representantes lo fueron Xenia Vélez, Blanca Álvarez y Harry Márquez. (pág. 21) No se mencionó durante la vista ni en la sentencia a Jesús Méndez.
Ubarri testificó sobre el toma y dame (tenía conocimiento personal ya que estuvo envuelto) entre Doral y Hacienda en cuanto a los propuestos acuerdos y que le envió a Hacienda las planillas de Doral desde 1998 al 2005. Hizo claro que la cantidad de $766,280,229 de la Representación H del Acuerdo Final de 2012 surgía de la intención de incluir el IOs, más los NOLs y así se dispuso en el acuerdo. (págs. 21-22)
El segundo testigo fue el Sr. George Scopetta, experto en taxes de Doral. Testificó que fue el que redacto el Exhibit 18, pág. 20 y que fue presentada a Hacienda el 7 de marzo de 2012. Nadie contradijo este hecho y por lo tanto Hacienda conocía que el balance no amortizado se sumaría a los NOL y así lo aceptó. También conocía que la Representación H pretendía incluir lo usado de la amortización y no la totalidad de la misma. (pág. 23) Scopetta indicó que la Representación H la clausula la redactó Hacienda y que la cantidad de $123,443,072 consta en la Representación. Testificó que las partes estuvieron de acuerdo y validaron los números de la Representación H.(pág. 24)
La próximo testigo de Doral lo fue la CPA Patricia Wenger, perito. Aunque no participó en los acuerdos del 2012, estuvo de acuerdo con Vélez y Zaragoza que los $152 millones reflejados en la Representación E no son un sobrepago ni fueron utilizados por las partes para determinar el reintegro de $229,884,087. En cuanto a la Representación H, testificó Wenger que reflejaba el balance del active intangible reconocido en el Acuerdo Final de 2006 y los NOLs generados por ese activos cuando los ingresos de Doral no fueron suficientes y que su total era de $766,280,229. (pág. 25)
A la perito Wenger se le preguntó “si era ilegal que Hacienda aceptara el tratamiento contributivo de atribuirle al balance del active no amortizado la cuantía de los NOLs” dijo que los Secretarios de Hacienda tienen amplias facultades para llegar a este tipo de acuerdo. Aclaró, que los “tratos contributivos no dispuestos en el Código de Rentas Internas han sido concedidos por Hacienda en otras ocasiones. Para esto, ofreció los siguientes ejemplos: en el Acuerdo Final de 2006, al permitir que las distintas entidades de Doral se atribuyeran la amortización anual; en el Acuerdo Final de 2009, cuando se concedió la moratoria de la amortización y en el Acuerdo Final de 2013, al sumarse las cantidades de sobrepago de distintas entidades de Doral.” (pág. 26-27).
Luego, la juez procede a discutir y aplicar el derecho. Estableció que la Sección 6051 del Código de Rentas Internas dispone que el Secretario esta facultado a hacer acuerdos finales y que esta reconoce el “principio fundamental de la finalidad” de estos. Solo se pueden modificar al demostrarse fraude, o engaño o falseamiento de un hecho pertinente. (pág. 29) Estableció también que cuando el Gobierno contrata, “tiene que cumplir con lo que se comprometió independientemente de los cambios en administraciones de gobierno.” Mun. de Ponce v. A.C. et al., 153 D.P.R. 1 (2000) (pág. 31)
La juez continua y cita a Xenia Vélez diciendo que los Acuerdos Finales “no necesariamente son conformes a la letra de la ley, por que lo que persigue es resolver la controversia entre las partes.” (pág. 32) De igual forma citó a la CPA Wenger sobre este asunto. (pág. 32-33) “A tenor con lo expresado por los peritos sobre los acuerdos finales, podemos concluir, por los actos del Departamento de Hacienda durante más de una década en relación a los múltiples acuerdos finales sobre los IOs con Doral, que dicha agencia considera al utilización del silencio de la ley para pactar asuntos no contemplados en el Código de Rentas Internas, y que así lo hizo con relación a Doral como contribuyente en múltiples ocasiones.” (pág. 33)
“Hacienda alegó que Doral representa en la cláusula E del Acuerdo Final de 2012 que la demandante hizo un sobrepago de $152 millones y que esto era falso. Lo cierto es que la Representación E no habla de un sobrepago como tal, sino de que Doral le representó a Hacienda: el efecto neto de revertir los IOs y las ventas de los préstamos hipotecarios, luego del restatement, resultó en una reducción sustancial en los ingresos de Doral para propósitos del valor contable, lo que pudo resultar en una reducción concomitante en su responsabilidad contributiva durante los años cubiertos por el restatement, que ascendió a más de $152 millones, más intereses.” (pág. 34) La juez continuó diciendo que todos los testigos a los cuales se les preguntó dijeron que los $152 millones no era un sobrepago y no se usaron para el cálculo de $229,884,087. Esto da al traste con la teoría de Melba Acosta y de Hacienda. (pág. 34-37) A esos efectos dice la Sentencia:
“Como se puede apreciar, al evaluar en conjunto los testimonios de estas dos testigos, las cuales son esenciales a la controversia, se puede concluir sobre la corrección de la Representación E. En el presente pleito, Hacienda debía demostrar que la representación, hecha a los funcionarios que negociaron el Acuerdo Final de 2012 por parte de Hacienda, era falsa. No obstante, de las determinaciones de hechos expuestas surge que la funcionaria que negoció el contrato a nombre de Hacienda, la señora Vélez, no consideró correcta la interpretación dada por la Secretaria de Hacienda, Melba Acosta, a los fines de que la Representación E se refería a un sobrepago. La propia Secretaria en su testimonio aceptó que esa cuantía no se refería a un sobrepago, si no a la responsabilidad contributiva de Doral.
Por todo lo anterior, resolvemos que Doral no representó haber hecho un sobrepago de $152 millones en la Representación E del Acuerdo Final de 2012. Además, de que dicha partida no se utilizó para computar el reintegro de $229,884,087. Asimismo, concluimos que la intención de las partes al negociar, redactar, y otorgar el Acuerdo Final de 2012, fue valorar el activo otorgado en el Acuerdo Final de 2006. Dicha metodología no fue impugnada como una ilegal o que no estuviera dentro de la práctica general aceptada en al contabilidad. Más aún, de estipuló por el Estado que ‘[l]a metodología utilizada en el Acuerdo Final de 26 de marzo de 2012 para determinar la cantidad de $229,884,087 no tiene relación con la contribución sobre ingresos que Doral pudo haber pagado en exceso durante los años 2000 al 2004.’” (pág. 38)
Más adelante, la Juez vuelve al testimonio de Melba Acosta.
“Por ultimo, la Secretaria testificó que nunca había visto que un DTA se convirtiera en un derecho a reintegro, y que para que esa metodología funcione tenía que haber un pago en exceso. Durante el contrainterrogatorio de la Secretaria, el Estado dirigió sus energías a establecer porqué la interpretación de la Honorable Acosta Febo, de que solo procedía un reintegro cuando ha habido un sobrepago es la correcta. Sin embargo, ninguno de los peritos estableció que mediante un acuerdo final no se podía valorar un DTA y convertirlo en un reintegro. Todo lo contrario, los expertos testificaron que en el Código de Rentas Internas no hay disposición alguna que prohíba que l tal tratamiento se pacte mediante el mecanismo de acuerdo final.” (pág. 38) Esto da a entender mala fe de Hacienda.
En cuanto al segundo punto, o sea, los $766,280,229, no era la cantidad correcta del IO sino $652,463,797. La juez hace un recuento similar al hecho por los testigos de Doral en cuanto a las cantidades del IO, al que había que añadir los NOLs. De forma similar, la Juez destaca los testimonios antes señalados. (pág. 39-44)
“De la prueba ante nuestra consideración, tampoco surge que Hacienda desconociera que la partida representada en la Representación H ($766,280,229), se componía del balance de la amortización ($652463,797), más las pérdidas operaciones netas de la porción de la cual Doral no se benefició ($113,816,492).
En el presente pleito no existe controversia en cuanto a que Doral no pudo amortizar los $59,314,891 anuales, sino que amortizó una cantidad menor (distinta cada año) que la cabo de los cuatro años alcanzó los $123,443,072. Tampoco hay controversia de que lo no amortizado constituye una pérdida neta operacional de la partida en controversia. Según el testimonio del perito Zaragoza, si bien es cierto que la amortización y la pérdida neta operacional tienen como distinción que la primera tiene que tomarse completa cada año contributivo y que la segunda se puede arrastrar para años futuros, nada impide que en la medida en que la amortización creó una pérdida, ésta se le pudiera sumar como NOL al balance no amortizado de los IOs. El perito señaló que los Secretarios de Hacienda ostentan la facultad para llegar a este tipo de acuerdo.” (pág. 44)
Finalmente, la juez llega a Conclusión, págs. 46-48, la cual les invitó a leer. “El hecho de que la Secretaria actual tenga una opinión distinta sobre la metodología utilizada no es suficiente para derrotar el acuerdo. No le está permitido a la Secretaria de Hacienda impugnar un acuerdo final y concluyente por tener una interpretación distinta a la intención de las partes al momento de su otorgamiento, o por no estar de acuerdo con el resultado alcanzado.” (pág. 46-47) Esta es la esencia del caso. A la Secretaria de Hacienda no le gustó por las razones que sean el acuerdo con Doral y en un ataque de soberbia, lo declaró nulo. Esto fue un acto ilegal del gobierno y ahora pagará las consecuencias.
De la sentencia y de los cuatro días de vista, podemos concluir varias cosas. Cualquiera puede opinar sobre el caso pero las bases de la opinión es lo importante. Si no estuvieron allí, es más difícil entender los que pasaba. Uno puede criticar los acuerdos con Doral como mala política pública, recordando que abarcaron las administraciones de Sila, Aníbal y Fortuño, eso no los hace ilegales.
Se habla que el banco cometió fraude, que si se perdieron $4 billones. Lo que se es que una persona que trabajaba para Doral fue acusado y encontrado culpable de fraude. Comenzó a cumplir prisión federal en enero. Sabemos también que el SEC demandó a Doral y este pago en un acuerdo donde no se acepta responsabilidad, $25 millones, cantidad bien baja si hubo $4 billones en pérdida. Un banco es una corporación que actúa por medio de personas que son una Junta de Directores y oficiales como Presidente, CEO y CFO. Sin embargo, los dueños de la corporación, quienes hicieron la inversión, a veces millonaria, no son, usualmente, los directores u oficiales y si lo son, es de una pequeña cantidad. Ellos pueden perder su inversión por fraude o si el FDIC liquida el banco. Además, los empleados del banco perderían su sustento en una economía ya en estado comatoso.
Más aún, he visto personas escribir que los jueces en este caso son comprados. Lo único que les digo es PRUEBENLO. Es bien fácil esconderse detrás de un personaje falso o de la 1ra Enmienda y mancillar la reputación de un servidor publico. La Juez Pérez Pérez se puede equivocar pero eso no la hace una corrupta ni mala juez.
Para mí lo más importante de la decisión es que se mantiene el “rule of law” como el escudo de la ciudadanía contra la arbitrariedad de los que dirigen el estado. Hacienda apelará pero será cuesta arriba su paso. Veremos que pasa.
muddlaw 