He escuchado analistas decir que PR tiene que forzar a los bonistas a aceptar recortes del principal de sus deudas. Dicen también que antes de PROMESA no había un mecanismo para obligarlos a venir a negociar. Estas personas parten o de información equivocada (usualmente proveniente del Gobierno de AGP) o de desconocimiento de como se negocian casos en Corte y mucho más en Corte Federal. Voy a tratar de explicar el proceso de negociación que ha había con los bonistas de PR y como funciona PROMESA y su Título III de Quiebra.

 

La primera vez que escuchamos hablar de negociación con los bonistas fue para julio de 2014 con la AEE, cuando esta usó un fondo de reserva para pagar los bonos que se vencían. Eso era lo que se llama un “technical default” (impago técnico) según el Acuerdo de Bonistas de 1974. Sin embargo, nadie demandó a la AEE por el “impago”. Al contrario, se sentaron a hablar los bonitas y la AEE y llegaron al Forbearance Agreement en agosto de 2014 y se ha continuado en ello a pesar de que los bonistas podrían solicitar el nombramiento de un síndico para que maneje la AEE. ¿Que nos dice eso? Que lejos de querer litigar y jorobar a PR, los bonistas querían llegar a acuerdos. Tan es así que bajo la última versión del acuerdo, algunos bonistas cogen un recorte (rebaja de principal) de 15%.

 

Desde entonces, Melba Acosta nos decía que PR se reunía con sus acreedores PERO durante el juicio de Walmart v. PR, ella testificó (y yo la escuche en persona) que la primera vez que PR se sentó con sus acreedores fue el 29 de enero de 2016, antes de PROMESA. O sea, que el Gobierno, como he dicho siempre, nos mintió. Subsiguientemente, sabemos que hubo reuniones y ofertas y contraofertas hasta junio de 2016. Sabemos que PR ofreció a los GO’s 81 centavos y cinco años de moratoria del pago del principal y ciertos límites al pago de intereses. Los GO’s ofrecieron 89 centavos y cinco años de moratoria al principal. En cuanto a COFINA, se les ofreció 80 y 60 centavos a los Senior y Subordinate y estos ofrecieron 5% de recorte y concesiones sobre el pago de intereses. Ver aquí PR nunca contestó las contraofertas de los bonistas.

 

En cuanto a la deuda del Banco Gubernamental de Fomento es aún más dramático el recorte. Ciertos bonistas, ahora demandando para que se levante el stay de PROMESA (Brigade v. García Padilla, 16-1610). Allí aceptaron un recorte de 53% de su deuda. ¿Por qué no se llegó a un acuerdo entonces y están demandando? Según los bonistas debido a que la Ley de Moratoria cambio el orden de prioridad de pago de esos bonos al darle a las Cooperativas mayor prioridad. A pesar de esto, reafirmaron que están dispuestos a llegar a este acuerdo siempre y cuando se acepte que todos los bonos son pari passu (todos con derechos iguales). Veremos que hace el Juez Besosa.

 

Así que es falso que PR no tuviera, antes de PROMESA, herramientas para obligar a sus acreedores a ir a la mesa de negociaciones. Lo que pasa es que el Gobierno de AGP, mal aconsejado por sus asesores externos que no cobran mucho si resuelven los problemas rápido, no ha querido negociar.

 

Esos analistas se unen al coro del Tesoro Federal y el Gobierno de AGP de que hay que aprobar el Plan Fiscal y de inmediato comenzar al reestructuración de la deuda. Esta posición, sin embargo, es contraria a PROMESA. En primer lugar, la Junta no va a aprobar el Plan Fiscal de AGP por qué, entre otras cosas, no indica como va a pagar la deuda ni incluye un análisis de sostenibilidad de la deuda, todo esto requerido por la sec. 201(b)(1) de PROMESA. La sec. 206(a) requiere que antes de certificar a que el Territorio solicite el Título III (quiebra) la Junta tiene que determinar, inter alia, que:

 

(1) the entity has made good-faith efforts to reach a consensual

restructuring with creditors;

 

(2) the entity has—

(A) adopted procedures necessary to deliver timely audited financial statements; and

(B) made public draft financial statements and other information sufficient for any interested person to make an informed decision with respect to a possible restructuring;

 

(3) the entity is either a covered territory that has adopted a Fiscal Plan certified by the Oversight Board, a covered territorial instrumentality that is subject to a Territory Fiscal Plan certified by the Oversight Board, or a covered territorial

instrumentality that has adopted an Instrumentality Fiscal Plan certified by the Oversight Board

 

En otras palabras, el Plan Fiscal tiene que estar aprobado, tiene que haber habido negociación de buena fe de parte del territorio y los estados financieros auditados tienen que estar disponibles o la información para crearlos.

 

Sabemos, sin embargo, que desde junio, PR NO HA negociado y mucho menos de buena fe. Por ende, no puede haber quiebra aún ya que el stay de PROMESA se hizo con la idea de negociar la deuda antes de quiebra. Ver, sec. 405 de PROMESA. PR ha malgastado todo el stay hasta el momento sin negociar nada. Por eso el Juez Besosa advirtió en su decisión de mantener el stay en los casos de Peje, etc. que PR no debía desaprovechar esta oportunidad que provee el stay. Y recordemos que para proveer la certificación de quiebra, se necesita el voto de 5 de los 7 miembros de la Junta, ver sec. 206(b) de PROMESA.

 

Cuando la Junta apruebe el uso del Título III de PROMESA, y no dudo que en algún momento lo haga, la Junta tiene que tener todos los números de esta entidad, algo indispensable en todo caso ANTES de que se radique la petición. Más aún, recordemos que con la autorización que provee la Junta, PR NO va a radicar quiebra alguna. La Junta es la que representa al quebrado, la Junta radica la petición de quiebra y la Junta es la que radica el Plan de Quiebra. Ver secciones 304 y 312 de PROMESA. En otras palabras, PR NO DECIDE cuando ni como su gobierno se va a la quiebra. Es la Junta. Por lo tanto, puede que la Junta decida que parte del Gobierno se va a la quiebra y como se va a tratar las deudas dentro del Plan.

 

Otra falacia es el pensar que los bonistas tendrán que “contestarle” a un Juez de Quiebras dentro de un procedimiento ordenado. El que se crea esto NUNCA a estado en un caso Capítulo 11. De la misma manera que los bonistas han radico más de un docena de casos luego de que PROMESA se puso en efecto, en una quiebra habrá muchas más peticiones de levantamiento del stay, demandas (en quiebras se llaman “adversary proceedings”), peticiones para “adequate protection”, etc. Nada es ordenado y nada es fácil. Más aún, la “experiencia” de muchos analistas parece ser el caso de Detroit, donde el Juez Rhodes convenció al Tribunal de Distrito y al Sexto Circuito de no darle paso a las diferentes apelaciones del caso, forzando a muchos bonistas a tener que aceptar grandes recortes en sus bonos. En el Título III eso no puede ocurrir ya que PROMESA requiere que los Tribunales de Distrito y Apelativo muevan los asuntos con rapidez. Además, sabemos que el caso de Detroit fue una excepción y no la regla. En el caso de City of San Bernardino California estuvieron más de 3 años sin la aprobación de un plan y el caso aún no ha terminado.

 

Más aún, aunque el Título III contiene un stay, ver, sec. 301 de PROMESA (adoptando la sección 362 de quiebras, el “automatic stay”), hay ciertas deudas a las cuales no aplica. Por ejemplo, 11 USC sec. 922(d) nos dice que el stay no aplica al pago a “pledged special revenues in a manner consistent with section 927 of this title to payment of indebtedness secured by such revenues . . .” Las secciones 922 y 927 fueron adoptadas por la sec. 301 de PROMESA, al igual que la sec. 928, importante para la AAA y la AEE. ¿Por qué mencionó todo esto? El Juez Besosa en la opinión del caso de Peajes nos dice a la página 16:

 

Because of these provisions, and because PRHTA’S pledged revenues are constantly replenished by an ongoing stream of toll payments, Peaje Investments continues to hold a security interest in a stable, recurring source of income that will eventually provide funds for the repayment of the PRHTA bonds. Though it will not receive the pledged revenues during the stay period, this enduring security interest means that it faces only a delay in recouping such funds, not a permanent loss of them.

 

The Court believes that the existence of this continuing lien on a perpetual source of revenue satisfies the “flexible” standard applicable to determinations of adequate protection. (subrayado nuestro)

 

A la página 17 de la opinión habló sobre los bonos de Altair y dijo:

 

Those plaintiffs, pursuant to the terms of the applicable bond resolution, hold a security interest and lien in certain pledged property, including all future employer contributions. This lien continues indefinitely until ERS’s outstanding debt obligations have been satisfied in full. As discussed above, nothing in the language of PROMESA or the Moratorium Act diminishes or destroys this lien against the ERS employer contributions, which, like the PRHTA toll revenues, are a perpetual revenue stream whose value is not decreased by the Commonwealth’s acts of temporary suspension.

 

En otras palabras, estos dos bonos son acreencias aseguradas a las cuales no les aplica el stay. Entonces, ¿como se va a “forzar” a estos acreedores a aceptar un recorte si legalmente tienen acreencias aseguradas y las cuales hay que pagar a pesar del stay? Bueno, pregúntenle a los analistas.

 

Otro problema es que en quiebra, todas las deudas se tienen que poner en la petición. Eso incluye salarios, alquileres, suplidores, y convenios colectivos. O sea, si la Autoridad de Carreteras se va al Título III, puede que los suplidores pierdan sus pagos, despidan empleados y rechacen los convenios colectivos. Todo muy legal y muy común en quiebra.

 

Además, el Juez Besosa en el caso de Assured Guarantee, Corp. v. García Padilla (16-1037, 16-1095), emitió una opinión donde dijo que la sec. 903 de la ley de Quiebra Federal no ocupaba el campo en cuanto a la Ley de Moratoria de PR pero que de todas maneras podría ser inconstitucional. A la página 4 de esta opinión dijo que “[i]n cases of an unbalanced budget, the Commonwealth Constitution establishes a priority system detailing in what order appropriations will be paid. P.R. Const Art. VI § 8. First priority is assigned to ‘interest on the public debt and amortization thereof.’” Se preguntan ¿por qué es esto importante? Pués resulta que el Gobierno de PR ha dicho siempre, al igual que algunos analistas, que son más importante los servicios esenciales que el pago de la deuda. Aquí el Juez ya decidió que es lo que dice la Constitución sobre esto Y resulta que PROMESA, sec. 314(b)(6) y (7) requiere que el plan de quiebras sea en el mejor interés de los acreedores (esto es parte de 11 USC sec. 1129) y que el mismo sea consistente con el Plan Fiscal. A su vez, el plan fiscal tiene que “respect the relative lawful priorities or lawful liens, as may be applicable, in the constitution, other laws, or agreements of a covered territory or covered territorial instrumentality in effect prior to the date of enactment of this Act.” Ver, sec. 201(b)(1)(N). La Juez Lynch, en su opinión en el caso de Wal-Mart v. Commonwealth interpretó esta sección y dijo:

 

Under section 201, the Board must approve a Fiscal Plan that “provide[s] a method to achieve fiscal responsibility and access to the capital markets.” Id. § 201(b)(1). That Plan must, however, respect the Commonwealth’s “relative lawful priorities” that were in effect prior to PROMESA’s enactment. Id. § 201(b)(1)(N) (“A Fiscal Plan developed under this section shall … respect the relative lawful priorities or lawful liens, as may be applicable, in the constitution, other laws, or agreements … in effect prior to the date of enactment of this Act.”). Accordingly, PROMESA appears to grant no power to the Board to repeal or amend the Fiscal Sustainability Act, which continues to cap payments of court judgments at $3 million per year and continues to grant Puerto Rico discretion not to pay even that amount depending on the availability of funds that year. Nor does it appear to allow the Board to repeal or amend the Treasury guidelines, which “prioritize some government payment obligations over others” but make “no provision … to prioritize the payment of a court judgment ordering a tax refund.”

 

Siendo eso así, el Título III no es la panacea que muchos que no han visto en su vida un caso federal, mucho menos uno de quiebra, siguen diciendo. La quiebra de cualquier parte del Gobierno va a afectar a los suplidores y ciudadanos de PR a quien se les debe mucho dinero. Para colmo, puede que los bonistas sigan cobrando y los acreedores locales no. ¿Es eso lo que queremos?

 

La próxima vez que escuchen a un analista diciendo que “el Gobernador tiene que convencer a la Junta de que se radique quiebra”, vengan aquí y relean esto.