Jay Fonseca

JAY AND TATITO: CLARIFYING WHAT PROMESA SAYS AND DOESN’T SAY

 

 

On August 4, 2016, my friend Jay Fonseca had a discussion with Rafael “Tatito” Hernández about the bill that Governor García Padilla vetoed that would have provided partial interest payments on General Obligation bonds. During the discussion, Jay stated that PROMESA permitted PR to withhold payment of the General Obligation bonds- and any bondholder payments for that matter- that it could not be sued during the stay. This is not correct. Nothing in PROMESA allows the PR NOT to pay any of its obligations. In fact, section 405(l) states as follows:

 

“PAYMENTS ON LIABILITIES.—Nothing in this section [the stay section] shall be construed to prohibit the Government of Puerto Rico from making any payment on any Liability when such payment becomes due during the term of the stay, and to the extent the Oversight Board, in its sole discretion, determines it is feasible, the Government of Puerto Rico shall make interest payments on outstanding indebtedness when such payments become due during the length of the stay.”

 

Moreover, there are seven complaints, as discussed here, that are challenging Puerto Rico’s actions pertaining to the payment of bond debts. If the PROMESA stay prohibited these complaints, one would think the Federal Court would have automatically stayed them pending resolution. Judge Besosa, however, has refused to do so. In addition, contrary to popular belief, the stay in PROMESA is not the same as a stay in Bankruptcy Court. Although in both there must be notice and hearing and the party seeking the lifting of the stay must show cause, in PROMESA, the Court has 45-days from the filing of the petition to decide to MAINTAIN THE STAY. In Bankruptcy it is the other way around; the Court has to specifically determine to lift the stay. In other words, if the Federal Judge DOES NOT rule upon the stay motion, the PROMESA stay is automatically lifted and the case may proceed. Hence, the stay is the exception, not the rule in PROMESA. See, section 405(f) of PROMESA.

 

Also, section 204(c)(3)(A) of PROMESA states

 

“PROHIBITION ON ACTION UNTIL OVERSIGHT BOARD IS

APPOINTED.—

(A) During the period after a territory becomes a covered territory and prior to the appointment of all members and the Chair of the Oversight Board, such covered territory shall not enact new laws that either permit the transfer of any funds or assets outside the ordinary course of business or that are inconsistent with the constitution or laws of the territory as of the date of enactment of this Act, provided that any executive or legislative action authorizing the movement of funds or assets during this time period may be subject to review and rescission by the Oversight Board upon appointment of the Oversight Board’s full membership.”

 

In addition, in Assured Guarantee Corp. v. García Padilla, 16-2384, plaintiffs are invoking sec. 407 of PROMESA, which states:

 

“(a) PROTECTION OF CREDITORS.—While an Oversight Board for Puerto Rico is in existence, if any property of any territorial instrumentality of Puerto Rico is transferred in violation of applicable law under which any creditor has a valid pledge of, security interest in, or lien on such property, or which deprives any such territorial instrumentality of property in violation of applicable law assuring the transfer of such property to such territorial instrumentality for the benefit of its creditors, then the transferee shall be liable for the value of such property.

 

(b) ENFORCEABILITY.—A creditor may enforce rights under this section by bringing an action in the United States District Court for the District of Puerto Rico after the expiration or lifting of the stay of section 405, unless a stay under title III is in effect. (underlining ours)”

 

Here we see another instance where PR would not be protected by the PROMESA stay. I have no idea what Tatito Hernández’ motivations for his bill were, but undoubtedly the payment of the public debt is specifically mandated by Article VI, section 8 of the PR Constitution. Moreover, we can see that PROMESA does not allow the Governor to disregard the PR Constitution (which he swore to defend) and default on the island’s debts. Any such claim is false and against PROMESA.

 

 

 

 

 

 

 

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La Columna de @jayfonsecapr Sobre la Demanda de Ambac

La Columna de @jayfonsecapr sobre la demanda de Ambac

 

Jay saca hoy una columna sobre la demanda de las aseguradoras de los bonos de PR que no fueron pagados. Nuevamente tengo que diferir de algunas de las cosas que dice.

 

Jay nos dice “en una demanda dijeron que a ellas no les toca pagar, aunque recibieron millones largos para pagar en caso de que nosotros no pudiéramos.” La demanda no dice esto, de hecho, dice lo contrario .

 

Párrafo 44 de la demanda dice “Following PRIFA’s default with respect to a $35.941 million interest payment due on PRIFA Bonds on January 1, 2016, Assured paid $450,625 in claims by PRIFA Bondholders on behalf of the primary insurer and is now fully subrogated to the rights of the PRIFA Bondholders whose claims it paid.” El párrafo 45 dice “Following PRIFA’s default with respect to a $35.941 million interest payment due on PRIFA Bonds on January 1, 2016, Ambac paid approximately $10.3 million in claims by PRIFA Bondholders. Accordingly, Ambac was assigned the registered Bondholders’ rights in respect of such payment and is now fully subrogated to the payment rights of such prior PRIFA Bondholders.” Siguiendo el ejemplo del seguro de carros, si su carro lo chocan, sus seguro paga y se subroga (toma sus derechos) para cobrar lo que pagó. Standard operating procedure, pero parece que Jay no le gusta que las compañías aseguradoras puedan hacer lo que la ley les permite. Además, los bonos se aseguran y por eso lo paga PR para facilitar y hacer más atractiva la emisión, no es un regalo a las aseguradoras.

 

Jay nos añade “Que para que a ellas les toque pagar primero tenemos que cerrar cientos de escuelas, botar a todos los policías, cerrar municipios, en fin, ellas dicen que para que a ellas les toque pagar Puerto Rico tiene que desaparecer. Suena exagerado, pero eso es lo que dijeron en la demanda que deben leer. En otras palabras, para ellas pagar tiene que caer una bomba atómica aquí, desaparecer a los 3.5 millones de habitantes y entonces, y solo entonces, les toca pagar a ellas.” Si examinamos la demanda, vemos que nada de esto se dice allí. Más aún, lo que hace es un análisis constitucional del Artículo VI, sección 8 de la Constitución de PR, de la ley de Gerencia y Presupuesto y de los bonos en si. Su tesis, con la que estoy de acuerdo, es que las Ordenes Ejecutivas no han seguido el orden establecido por la ley de Gerencia y Presupuesto.

 

Más aún, la demanda da varias alternativas a dejar de pagar la deuda. En los párrafos 96-98, se nos habla de aumentar los impuestos (algo que Jay siempre dice que es bueno), mejorar el cobro de los impuestos, y bajar los gastos. Todas estas medidas fueron mencionadas por el Informe Krueger y se discuten entre los economistas de PR y en el Congreso. No hay nada nuevo en ello. Finalmente, resulta que la demanda de Ambac no es de cobro de dinero, si no de violación de derechos constitucionales y es muy posible que el Juez Fuste se abstenga y lo mande a la corte estatal. Eso no lo dice la columna.

 

Jay nos sigue diciendo “De igual forma dos casas de inversión nos demandaron diciendo que Puerto Rico tiene que pagar su deuda como está y punto. Ellos dicen que Puerto Rico no tiene ni puede tener acceso a la ley federal de quiebras y tampoco puede renegociar su deuda. Ellos aseguran que primero tenemos que desaparecer antes de no pagar. Pero lo interesante es que ellas sabían que había riesgo de comprar bonos de Puerto Rico. De hecho, ellas sabían que había un riesgo bien alto porque le pedían a la Isla que pagara intereses superaltos como quien tiene el crédito dañado.”

 

Nuevamente, esto es totalmente incorrecto. Franklin California y muchas de sus compañías, junto con BlueMountain, demandaron a PR cuando se impuso la Ley de Quiebra Criolla. NUNCA dijeron que había que pagar su deuda o que no se podía negociar la misma. Primero dijeron que se podía negociar mientras fuese unánime y más aún, estas empresas (incluyendo las aseguradoras) llegaron a un acuerdo, SIN LEY DE QUIEBRA, con la AEE. Pues si estaban dispuestas a negociar. Los hechos no son susceptibles de interpretación. Esta aseveración de Jay es INCORRECTA. Y si, ellas sabían que había un riesgo pero no necesariamente bien algo ya que cuando incurrieron en este riesgo, las inversiones de PR eran todavía investment grade. Por ende, no se aprovecharon los bonistas. A manera de ejemplo, cuando un banco presta en PR, es obvio que hay un riesgo BIEN GRANDE, pero ¿solo por eso vamos a suspender las garantías legales que hay para el recobro? Para eso esta el “rule of law.” Jay como abogado que es lo sabe.

 

Su columna sigue diciendo “Pero no, aquí tenemos analistas, comentaristas, periodistas, abogados y economistas que le ríen las gracias a esta gente y que hasta van a los medios a defender lo que saben que es indefendible.” El defender el derecho de los bonistas a cobrar sus acreencias no es defender lo indefendible. Si bajo la ley de PR estas compañías no pudieran recobrar sus acreencias, NUNCA HUBIERAN PRESTADO EN PRIMER LUGAR. Y entonces, ¿donde se quedaba PR? Sin dinero para hacer inversión. Defender lo indefendible es lo que Jay esta haciendo; criticar y demonizar a una entidad por querer hacer cumplir sus contratos. ¿O se supone que si el Gobierno de PR te debe tu tienes que cruzarte de brazos y aceptarlo? ¿O es que si los suplidores del Gobierno demanden para que les pagan van a ser traidores también?

 

Nos sigue diciendo Jay “Boricua, no te dejes coger de tontejo con los mensajitos de muchos que están en nómina y con conflictos de intereses burdos. Estos que te llevan ese mensaje te dicen que hay que cortar gastos para pagar, pero nunca te dicen qué gastos en específico para llegar a los $1,500 millones que habría que conseguir para pagar la deuda tal como está.” Hay varios problemas con esto. Hay dos crisis, una fiscal y otra de flujo de caja (cash flow). Esta última es la que ha llevado a Alejandro García Padilla a dejar de pagar la deuda. El Dr. Carlos Colón de Armas, a quien con frecuencia en el pasado Jay consultaba, nos dice que si PR dice que va a pagar, despide a sus asesores (que en dos años han cobrado casi $200 millones) y dice que hay va a hacer lo que hay que hacer, el Mercado prestaría. No solo eso, si no que múltiples personas, incluyéndome a mi, han dicho que hay que cortar. Reducir y consolidar agencias de gobierno, vender la WIPR, vender propiedades del gobierno (que ya se esta haciendo), consolidar los municipios (no es fácil gracias a la Constitución de PR), reducir escuelas, (gasp) despedir empleados, etc. El decir que no se han dado alternativas es patentemente falso. Lo que pasa es que no se han dado las soluciones que no conlleven el reducir el gigantismo gubernamental.

 

Finalmente, Jay nos dice: “A las dos empresas aseguradoras y las dos empresas de inversiones: que renegocien con Puerto Rico y nos den el espacio de poder pagarles a plazos porque nadie está diciendo que no se les pague y punto. De nuevo, si el País tenía que pagar y estaba imposibilitado de forma alguna de impagar, pues entonces que nos devuelvan los billones que cogieron de margen de ganancia entre el “treasury bill” y los bonos de Puerto Rico y las primas para en caso de impago. Nadamos con tiburones, pero lo más ca#$%^ de todo es que los colaboradores sean aves de rapiña puertorriqueñas que se prestan para cargarles las maletas, llevándonos su veneno. “

O sea, ¿todo aquel que diga que PR debe pagar por el bien de PR es un ave de rapiña, un Quisling (famoso colaborador noruego con los Nazis) y debe ser condenado al séptimo círculo del infierno? ¿Es esa la forma de diferir con respeto? ¿Es esa la forma de llegar a la concertación que Jay siempre menciona?

 

Más aún, las “empresas de inversión” demostraron sin lugar a dudas su deseo de colaborar con PR, lo mismo que las aseguradoras. Todas estas entidades llegaron a un acuerdo con la AEE. Si, las aseguradoras que demandaron a PR llegaron a un acuerdo con la AEE, cosa que convenientemente Jay no menciona. Otro detalle que Jay no menciona es que estas empresas que tanto maldice no renegociaron el impago de enero ya que el Gobierno ha estado dándole largas al asunto. La AEE comenzó, por que no le quedó más remedio, a negociar en julio de 2014, mientras que es solo en estos días que PR comenzó a tener conversaciones informales con sus bonistas. Estas negociaciones toman tiempo y los asesores de PR, que cobran unos cuantos millones pero imagino son santos para Jay, pero PR no comenzó en el 2014, ni siquiera en junio de 2015.

 

Eso es parte de las contradicciones de la columna. No nos dice que PR, para seguir con “business as usual”, comenzó la orgía de préstamos con Sila, siguió con Aníbal, Fortuño y no olvidemos a Alejandro. No nos dice que a pesar de que PR perdió investment grade, este gobierno tomó $3.5 billones prestado y si Bhatia hubiese permitido la crudita, hubiera tomado $2.9 billones más. Otra incorrección es decir que PR quiere pagar, solo que nos den un poquito de tiempo más para hacerlo. Se olvida del recorte de la AEE de 15% en los bonos y que el Capítulo 9 que tanto ansía Jay, requiere recorte no solo de bonos, si no de salarios, convenios colectivos, deudas a suplidores, fondos de retiro etc. Más aún, ¿que va a hacer PR con ese dinero que ahorre? No existe plan de desarrollo económico así que será “business as usual” para los políticos.

 

Columnas que lo que hacen es fomentar y difundir el odio, ningún bien hacen. Jay, you can do so much better. Con el respeto y admiración de siempre.

La Columna de @jayfonsecapr sobre los Casos en el SCOTUS

 

 

Mi amigo Jay escribe hoy una columna con ribetes apocalípticos sobre lo que puede pasar en el SCOTUS con los dos caso de PR, el de Sánchez y el de Franklin California. La columna tiene errores legales que requiere aclaración. Comencemos con PR v. Sánchez y la doble exposición.

 

Jay nos dice que si el SCOTUS dice que somos un territorio sin jurisdicción, se formará una carrera al Tribunal y el primero que acuse evita que el otro pueda acusar. Incorrecto. Antes que nada, yo he llevado casos de doble exposición en el Tribunal Federal y esa no es la doctrina. Ver, U.S. v. Phisco Ramírez, 884 F.2d 1524 (1st Cir. 1989)(modestia aparte, lo gané). Para que ocurra doble exposición, los delitos de ambas jurisdicciones tienen que tener los mismos elementos. De hecho, en PR v. Sánchez, el Juez Martínez Torres discute que uno de los delitos por los cuales les acusan NO es idéntico al del Tribunal Federal. Lo mismo se dijo en U.S. v. López Andino, 831 F.2d 1164 (1st Cir. 1987), la base del Tribunal Supremo de PR en Puerto Rico v. Castro García, 120 D.P.R. 749 (1988) para afirmar que no existía la doble exposición entre PR y la jurisdicción federal.

 

Además, lo importante NO ES la acusación, si no cuando “jeopardy attaches”. En U.S. v. Bretz, 437 U.S. 28 (1978), el SCOTUS nos dice que el peligro de doble exposición comienza cuando se juramenta al jurado o en casos ante un juez, cuando se juramenta al primer testigo.

 

Más aún, seamos prácticos, los federales son en la inmensa mayoría de los casos los que comienzan los casos y es como añadidura que vienen los estatales. El escenario histérico que presenta Jay simplemente no ocurre en el mundo real que yo veo en mi práctica. Una interesante excepción fue el caso federal contra Pablo Casellas, que fue radicado luego del estatal. Pero los delitos eran diferente y por lo tanto, no había peligro de doble exposición.

 

Finalmente, en el caso de Sánchez Valle, no es que PR no tenga jurisdicción o que este en conflicto con la Constitución federal, es que no tiene, según el Tribunal Supremo de PR y el 11avo Circuito, ver, U.S. v. Sánchez, 992 F.2d 1142 (11th Cir. 1993), soberanía primigenia, o sea, que el poder para penalizar conducta criminal sale del Congreso y no de un poder inherente del Pueblo de PR. O sea, nada que ver con conflicto con la Constitución federal. Es importante tener claros los términos.

 

Así que el caos que adelanta Jay no va a ocurrir. Más aún, al SCOTUS nunca le ha importado el crear caos. No le importó el desegregar las escuelas en el sur, Brown v. Board of Education, permitir los matrimonios interraciales, Loving v. Virginia, declarar opcionales los federal sentencing guidelines, Booker v. U.S., declarar leyes criminals inconstitucionales, Johnson v. U.S., declarar el matrimonio entre personas del mismo sexo un derecho constitucional, Obergefell v. Hodges.

 

En cuanto a Franklin California, Jay nos dice:

 

El juez apelativo Torruella, en una opinión disidente brillante, dijo que cuando el Congreso le quitó en 1984 acceso a la ley de quiebras federal a Puerto Rico, lo hizo inconstitucionalmente. La Corte Suprema federal decidirá si Puerto Rico actuó legalmente o el Congreso actuó ilegalmente. Todo nuestro futuro económico depende de esta decisión. Porque si ellos deciden que Puerto Rico no puede hacer su propia ley de quiebras y el Congreso puede quitarle acceso a la ley de quiebras federal, eso implica que Puerto Rico no tiene forma de obligar a los bonistas a negociar porque no tendríamos ley de quiebra alguna.

 

Esto tristemente no es correcto. En primer lugar, la opinión del Juez Torruella no es disidente. El concurre con el resultado. De hecho, su opinión, NADA TIENE QUE VER CON LOS ISSUES DEL CASO. Ante el Juez Besosa y luego el Primer Circuito estaba el issue si PR podía hacer una ley de quiebras criolla ya que el no le aplicaba el Capítulo 9 de Quiebras Federal. En los briefs de PR o la AEE, ante el juez Besosa y el Primer Circuito, ni en la petición de certiorari, NUNCA se levantó el issue de la inconstitucionalidad del Congreso excluir a PR del Capítulo 9 (en su brief of amicus curie, amigo de la corte, el Senador Bhatia si lo levantó) Por ende, este argumento esta renunciado (forfeited). Ver, Sprietsma v. Mercury Marine, 537 U. S. 51, n. 4 (2002) y U.S. v. Jones, 132 S.Ct. 945 (2012). Así que lo único que puede decidir el SCOTUS es si PR puede hacer su propia ley. De hecho, la única pregunta que hizo PR para que se expidiera el certiorari que fue expedido fue:

Whether Chapter 9 of the federal Bankruptcy Code, which does not apply to Puerto Rico, nonetheless preempts a Puerto Rico statute creating a mechanism for the Commonwealth’s public utilities to restructure their debts.

Moraleja, hay que leer todos los briefs y no confiar en lo que dice la prensa o en la propaganda del Gobierno. Además, hay muchas cosas que no se aprenden en la escuela de derecho.

 

Más aún, como he dicho múltiples veces el Capítulo 9 no resuelve los problemas de PR. Lo que ocurre es que Jay, como ciertos sectores de PR, quiere bajar la deuda de PR mucho más de lo que se ha logrado en negociación y que se joroben los bonistas. Se olvida que muchos de los bonistas son boricuas y los que no lo son, eligen Congresistas.

 

Finalmente, Jay nos habla de que hay que hacer límites a los donativos a los políticos y nos habla sobre todas las cosas que se hacen en otros países. El problema es que PR es un territorio de los USA. Mientras lo sea, le aplica la Constitución Federal y los casos de Citizens United v. FEC, 558 U.S. 310 (2010) y McCutcheon v. FEC, 572 U.S. ___ (2014) que indica que contribuir a una campaña política es un derecho bajo la Primera Enmienda. Y el decir que los partidos renuncien voluntariamente carece de sentido ya que el derecho es del contribuyente, no del político. Si el candidato no quiere aceptar el donativo, puede pasar a un SuperPac creado por el contribuyente. La realidad de la corrupción es que no existe la voluntad del Gobierno de turno, que conoce lo que pasa, de acusar y meter preso a los políticos. No es la contribución de dinero per se. Moraleja, no soñemos con pajaritos preñados.